3月27日，國家發改委發布了經國務院批準的《必須招標的工程項目規定》（發改委16號令），將于今年6月1日起施行。

　　新《規定》的亮點

　　一：“必須進行招標項目”范圍大大縮小

　　從資金來源的角度，新《規定》將“全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目”限定在使用預算資金200萬元人民幣以上并且該資金占投資額10％以上的項目，或者，使用國有企業事業單位資金并且該資金占控股或者主導地位的項目，范圍已大為縮小。

　　二：招標起點金額有所提高

　　從招標起點金額的角度看，新《規定》將勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等采購的“必須進行招標項目”的金額，較舊《規定》分別提高了一倍。

　　雖然提高的幅度與市場期待仍有一定距離，但此次修改的方向依然得到了業界的肯定。

　　關于新《規定》的幾個關鍵問題

　　一：民間資本投資項目是否需要招標？

　　僅從資金來源的角度去考察和把握民間資本投資項目是否需要招標，是有失偏頗的。民間資本投資項目是否需要招標，需要從項目性質、資金來源兩個角度進行考察和把握：

　　首先，應考察項目的性質。若該項目屬于《招標投標法》第三條規定的“關系社會公共利益、公眾安全的項目”，則該項目應當招標，而不論該項目資金來源于何處（哪怕是該項目資金全部來源于民間資本）。

　　其次，若該項目不屬于“關系社會公共利益、公眾安全的項目”，則進一步考察其資金來源：該項目所使用的資金全部來源于民間資本的，則該項目無需招標；該項目所使用的資金部分來源于民間資本、部分使用新《規定》第二、第三條所規定資金的，則該項目仍然需要招標。

　　二：如何理解和把握“該資金占控股或者主導地位”？

　　新《規定》第二條第（二）項規定，全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目包括“使用國有企業事業單位資金，并且該資金占控股或者主導地位的項目。”如何理解和把握“該資金占控股或者主導地位”？

　　所謂“該資金占控股或者主導地位”，根據《公司法》第二百一十七條規定，是指國有資金占有限責任公司資本總額50％以上或者國有股份占股份有限公司股本總額50％以上；國有資金或者國有股份的比例雖然不足50％，但依出資額或者所持股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的，或者國有企事業單位通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的，也屬于國有資金占控股或者主導地位。

　　理解和把握“該資金占控股或者主導地位”，還需要注意以下兩點：

　　一是國有資金的比例應當是項目資金來源中所有國有資金之和，

　　二是國有企事業單位的自有和自籌資金均屬于國有資金。

　　三：如何理解和把握“確有必要、嚴格限定”？

　　由于定性“關系社會公共利益、公眾安全”從立法理論到行政管理實踐的復雜性，新《規定》沒有對“關系社會公共利益、公眾安全的項目”的具體范圍作出規定，只是在第四條規定“……關系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體范圍由國務院發展改革部門會同國務院有關部門按照確有必要、嚴格限定的原則制訂，報國務院批準。”

　　但可以預期，即便是屬于關系社會公共利益、公眾安全的項目，必須進行招標項目也將會根據“確有必要、嚴格限定”的原則大幅度縮減，以回應社會各界的期待。

　　認為，理解和把握“確有必要、嚴格限定”，至少需要從以下角度去考量：

　　一是“關系社會公共利益、公眾安全”的程度，是直接關系還是間接關系？如果只是間接關系社會公共利益、公眾安全，其范圍過于寬泛而不應招標；

　　二是項目建設規模等具體情況，如果項目雖然直接關系社會公共利益或公眾安全，但投資金額不大、技術要求不高、安全隱患不大，其招標的必要性不足；

　　三是項目建設是否具有特殊性。如，該項目雖然直接關系社會公共利益或公眾安全但施工時間緊迫，客觀上就不允許按部就班地進行招標（如搶險工程）；又如，該項目涉及國家秘密和國家安全，也不宜進行招標；再如，該項目的施工必須使用特定專利／專有技術，因潛在投標人不足亦難以進行招標。

　　四：是否可以對招標的具體范圍和規模標準作出更為嚴格的規定？

　　舊《規定》第十條“省、自治區、直轄市人民政府根據實際情況，可以規定本地區必須進行招標的具體范圍和規模標準，但不得縮小本規定確定的必須進行招標的范圍”的規定，在新《規定》中并未再現。那么，是否可以對招標的具體范圍和規模標準作出更為嚴格的規定？

　　對此，我們認為：

　　第一，各省、自治區、直轄市立法機關、政府機關不得對招標的具體范圍和規模標準另行制定地方性法規、政府規章或規范性文件。根據《立法法》，地方性法規、政府規章或規范性文件均不得違反法律和行政法規（上位法）的相關規定。

　　第二，國有企業等民事主體在進行工程項目招標時，可以按照其內部規章制度自主降低進行招標項目的起點金額。比如，某企業可以將單項合同估算價在100萬元人民幣以上的施工或單項合同估算價在30萬元人民幣以上的重要設備、材料等貨物的采購，通過招標的方式進行交易。

　　五：如果項目需要招標，應當采取什么招標方式？

　　舊《規定》第九條第（一）款“依法必須進行招標的項目，全部使用國有資金投資或者國有資金投資占控股或者主導地位的，應當公開招標”的規定，在新《規定》中亦未再現。那么，如果項目需要招標，應當采取什么招標方式？

　　根據相關法律和行政法規的規定，我們認為：

　　首先，使用預算資金200萬元人民幣以上并且該資金占投資額10％以上的項目，以及國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，應當公開招標。該項目技術復雜、有特殊要求或者受自然環境限制，只有少量潛在投標人可供選擇的，或者，采用公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大的，可以邀請招標。

　　其次，按照國家有關規定需要履行項目審批、核準手續的依法必須進行招標的項目，其招標方式由項目審批、核準部門審批、核準。

　　第三，國務院發展計劃部門確定的國家重點項目和省、自治區、直轄市人民政府確定的地方重點項目不適宜公開招標的，經國務院發展計劃部門或者省、自治區、直轄市人民政府批準，可以進行邀請招標。

　　第四，其他依法必須進行招標的項目，可以公開招標，也可以邀請招標。

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